Retiro de fondos de AFP e interés superior del niño

Mario Andrés Madrid McInnes Docente Derecho Público UST Puerto Montt

En la Ley N° 21.248, de reforma constitucional, que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual, en las condiciones que indica, se incluyó -mediante indicación del Senado- la posibilidad de retención por concepto de pensiones alimenticias adeudadas. Sin embargo, frente a tal escenario, es muy posible que los alimentantes no soliciten el retiro de sus fondos previsionales. Por ello, este 03 de agosto, se ingresaron dos proyectos de ley al Congreso (que se suman a otras iniciativas legislativas precedentes): Uno, que permite al alimentario, previa certificación del monto adeudado por parte del tribunal de familia competente, subrogarse en el derecho de retiro del afiliado alimentante, para el solo pago de dicho monto (Boletín 13685-07); y otro, que señala que en caso que el afiliado no retire los fondos y esté constituido en mora por deudas impagas de obligaciones alimentarias, el juez de familia autorizará al alimentario a solicitar el retiro de dichos fondos, en calidad de agente oficioso, hasta por el monto fijado por resolución ejecutoriada que liquide dicha deuda (Boletín 13687-07).

En el primer caso, el mecanismo propuesto implica conceder la llamada acción indirecta, oblicua o subrogatoria, que tiene por objeto que el acreedor (alimentario) ejerza ciertos derechos del deudor (alimentante), para adquirir bienes, cuando hay negativa o indiferencia de éste para ello (Art. 2466 Código Civil).

El segundo proyecto, importa reconocer al alimentario la calidad de agente oficioso, con facultad para administrar sin mandato los negocios del alimentante (Art. 2286 Código Civil). Si bien parece más apropiado el primer mecanismo (subrogación), lo que merece comentario especial es que todo este tema lamentablemente se ha ventilado como una suerte de conflicto entre madres y padres, como fría relación acreedor-deudor; y no se ha puesto énfasis en el real afectado, es decir el menor a quien se deben los alimentos, y que probablemente además ha sufrido por la ruptura de sus padres.

Esto lleva a recordar aquel principio rector del Derecho de Familia, conocido como “interés superior del niño”, que obliga, según las circunstancias de cada caso, adoptar las medidas que resulten aconsejables para asegurar la protección de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente, y posibilitar la satisfacción de todos los requerimientos de una vida normal, orientada al equilibrado desarrollo de su personalidad, en un ambiente de afecto, contención y formación integral (Corte Suprema, 10 de septiembre de 2014). En suma, sería conveniente en estas instancias legislativas no centrar las discusiones en los conflictos de los padres, sino recordar este principio del interés superior del niño, que tiene una triple función: es una garantía para el menor, debido a que toda decisión que le concierna debe considerar, fundamentalmente, sus derechos; es además norma orientadora que no solo obliga a legisladores y jueces sino a todas las instituciones públicas y privadas; y, por último, también debe ser vista como norma de interpretación y resolución de conflictos (Gómez de la Torre Maricruz, Gaceta Jurídica Nº 238, año 2000).-